Z punktu widzenia pracodawców interesująca może wydawać się odpowiedź na pytanie, w jakim przypadku skorzystanie z pracowników zatrudnionych pierwotnie w innym podmiocie, będzie nosiło cechy legalności. Interesująca w konsekwencji może wydawać się odpowiedź na pytanie, czy jedyną legalnie dopuszczalną formą powierzenia pracownika, pomiędzy dwoma podmiotami (przedsiębiorstwami), będzie zatrudnienie wyłącznie za pośrednictwem legalnej (w rozumieniu ustawowym) agencji pracy tymczasowej, czy też nadal dozwolone jest zatrudnienie z wykorzystaniem tzw. „leasingu pracowniczego”?
Powyższe zagadnienie nadal rodzi wiele wątpliwości także w kręgach prawniczych. Ciągle można spotkać się z opiniami o dopuszczalności powierzenia pracownika innemu pracodawcy w formie leasingu pracowniczego. Osobiście uczestniczyłem w 2015 roku w Warszawie w szkoleniu, realizowanym przez jednego z wybitniejszych polskich sędziów, w obszarze którego prelegent starał się przekonać o możliwości zatrudnienia pracowników w ramach „leasingu pracowniczego”. Stanowisko takie może budzić jednak bardzo poważne wątpliwości na gruncie stanu prawnego, obowiązującego po wejściu w życie ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz.U. 2003 nr 166 poz. 1608 9 lipca 2003 roku). Często jako przykład (naszym zdaniem nieprawidłowy), uzasadnienia dopuszczalności powierzenia pracownika innemu podmiotowi, podaje się przedsiębiorstwa świadczące usługę sprzątania biurowców itp. Wzór powyższy wydaje się wyjątkowo nietrafny (co zostanie rozwinięte w dalszej części opracowania), ponieważ w takiej sytuacji najczęściej mamy do czynienia ze świadczeniem usługi sprzątania przez partnera biznesowego (podmiot świadczący usługę sprzątania), a nie z realizacją pracy przez każdego z pracowników z osobna dla „pracodawcy użytkownika”. Gdy nie zachodzi, więc żadna relacja bezpośrednia pomiędzy „pracodawcą użytkownikiem” a pracownikiem, a jedyna zależność jaka występuje polega na kontrakcie cywilnoprawnym (w rozumieniu Działu Zobowiązań KC) pomiędzy przedsiębiorstwami, wówczas nie tylko, że nie mamy do czynienia z leasingiem pracowniczym, ale mamy do czynienia wyłącznie właśnie z kontraktem zobowiązaniowym na gruncie Kodeksu Cywilnego.
Poniższa publikacja stara się udzielić jednoznacznych odpowiedzi na powyższe pytania i wątpliwości. Niniejsze opracowanie zostało oparte na podstawie realnego przypadku prawnego, będącego przedmiotem badań Kancelarii Prawnej Viggen sp.j. Pytanie prawne zostało wygenerowane w związku z następującym stanem faktycznym. Przedsiębiorstwo „A” celem optymalizacji swojej działalności uległo podziałowi strukturalnemu, w wyniku czego została utworzona spółka cywilna „A – bis”. Część pracowników zatrudnionych do tej pory w „A”nawiązało stosunki pracy z „A – bis”. Jednakże ich zakres wykonywanych czynności, miejsce pracy i charakter zadań nie uległy zmianie. Wspomniane przedsiębiorstwa zawarły jednak umowę cywilnoprawną zwaną „umową o udostępnienie pracowników”, w której regulowały zakres czynności wykonywanych przez pracowników „A – bis”, a także wzajemne relacje między podmiotami.
Na kanwie takiego stanu faktycznego zadano Kancelarii Prawnej Viggen sp.j. pytanie: Czy udostępnianie pracowników przez spółkę „A-bis” spółce „A” może być uznane za działanie zbliżone do działalności agencji pracy tymczasowej?
Celem odpowiedzi na powyższe pytanie analizie poddano następujący materiał normatywny:
Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy – Dz.U. 1974 nr 24 poz. 141. Ustawa z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych – Dz.U. 2003 nr 166 poz. 1608. Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej – Dz.U. 2004 nr 173 poz. 1807. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny – Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93.
Analizie prawnej poddano również przesłane Kancelarii dokumenty: „umowa o udostępnienie pracowników” zawarta XXXX pomiędzy „A-bis” i „A” oraz wiadomość e – mail przekazana od spółki „A” 23.11.2015.
Poniższe opracowanie pozwala na określenie jakich postanowień umownych strony powinny się wystrzegać, jeżeli zamierzają powierzyć sobie nawzajem pracowników.
I Analiza przepisów umowy łączącej strony
Przedłożony do analizy dokument „umowa o udostępnienie pracowników” zawarty XXXX pomiędzy „A-bis” i „A” zawierał postanowienia klasyfikujące kontrakt, jako umowę o wykonanie konkretnej czynności, zrealizowanie usługi określonej w art. 750 kodeksu cywilnego. Zobowiązania wzajemne stron polegały na tym, że spółka „A-bis” zobligowała się udostępniać, w miarę potrzeb „A”, tejże spółce swoich pracowników na czas z góry nieoznaczony, w celu wykonania czynności, jakie w samej umowie nie zostały wyróżnione. Natomiast „A”, zwana ”pracodawcą użytkownikiem”, zobowiązywała się uiszczać z tego tytułu należne wynagrodzenie – ar. 1 pkt. 1 w związku z par. 2 pkt. 4 umowy stron.
Do obowiązków i uprawnień spółki „A” zaliczono możliwość wyznaczania pracownikom zadań do wykonania i ich kontrolę – par. 3 pkt. 1, obowiązek kierowania pracowników na badania lekarskie – par. 2 pkt. 3 oraz przestrzeganie aktualnych przepisów prawa w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy – par. 2. pkt. 5.
„A-bis” była z kolei uprawniona do odwołania pracownika świadczącego prace na rzecz „A”, jeżeli spółka ta nie wypełniała należycie swoich obowiązków umownych – par. 2 pkt. 5, prawo do powierzania pracownikowi pracy nieokreślonej poprzednio w umowie – par. 2 pkt. 5 c, do rozwiązania umowy z „A”, jeżeli ta nie spełniała obowiązków w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Do obowiązków zaliczyć można konieczność wypłacania pracownikom wynagrodzenia.
II Istota działalności gospodarczej agencji pracy tymczasowej
„A” i „A-bis” były podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą w zakresie transportu i spedycji. Nie łączyły ich więzy organizacyjno – finansowe tak, więc należało je traktować jako osobnych pracodawców. Zgodnie z art. 22 §1 k.p. pracownik świadczy pracę osobiście na rzecz konkretnego pracodawcy, a więc a contrario niemożliwe jest, aby jedna praca była jednocześnie wykonywana na rzecz więcej niż jednego podmiotu w ramach jednego (tego samego) stosunku pracy, na podstawie jednej (tej samej) umowy o pracę. Jedynie w sytuacjach określonych szczegółowo przez przepisy prawa dopuszczalne jest, aby pracownik związany stosunkiem zatrudnienia z konkretnym podmiotem świadczył swoją pracę na rzecz innego pracodawcy. Dozwolone jest to między innymi w sytuacji pozostawania w zatrudnieniu u agencji pracy tymczasowej. Należy wspomnieć, że warunkiem prowadzenia działalności agencyjnej jest jednak odpowiednie zezwolenie, ponieważ zatrudnianie pracowników tymczasowych jest aktywnością regulowaną w rozumieniu ustawy z 2 lipca 2004 o swobodzie działalności gospodarczej, a jej wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa oraz wpisu do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia. Za naruszenie tych zasad grozi kara grzywny na podstawie art. 121 ustawy z 20 kwietnia 2004 o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, DzU z 2008 r. nr 69, poz. 415 ze zm., w wysokości nie niższej niż 3 tys. zł. – „kto bez wymaganego wpisu do rejestru agencji zatrudnienia prowadzi agencję zatrudnienia, podlega karze grzywny nie niższej niż 3000 zł”.
III Analiza dokumentów pod kontem charakteru działalności agencji pracy tymczasowej
Dokumenty w niniejszej sprawie pozwalały na jednoznaczne stwierdzenie, czy działalność wykonywana przez „A-bis”, polegająca na udostępnianiu swoich pracowników przedsiębiorstwu „A”, może być uważana za podobną do działalności agencji pracy tymczasowej. Dokumentacja przekazana Kancelarii Prawnej Viggen dawała ku powyższej tezie należyte przesłanki.
1. Najpoważniejszym założeniem był fakt, że dochodziło do „użyczenia”, „udostępnienia” pracowników, którzy świadczyli swą prace na rzecz innego podmiotu niż ten, z którym łączył ich stosunek zatrudnienia. Czynność ta nie była dokonywana na podstawie żadnego normatywnego rozwiązania, które by na to dozwalało. Pracownikom nie powierzono pełnienia innych czynności, w innym miejscu, na gruncie uzasadnionych potrzeb pracodawcy, na podstawie art. 42 §4 k.p. (Wypowiedzenie dotychczasowych warunków pracy lub płacy nie jest wymagane w razie powierzenia pracownikowi, w przypadkach uzasadnionych potrzebami pracodawcy, innej pracy…). Nie udzielono im również nieodpłatnych urlopów w celu świadczenia pracy na rzecz innego pracodawcy – 1741 k.p. (Za zgodą pracownika, wyrażoną na piśmie, pracodawca może udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy…). Nie było też być mowy o „przejściu” części zakładu, w postaci elementu przejęcia pracowników i zadań, jakie oni wykonują, przez innego pracodawcę, na co zezwala art. 231 k.p. (W razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy…). Nie zastosowanie, któregoś z powyższych rozwiązań w zasadzie eliminuje możliwość „użyczania”pracowników pomiędzy przedsiębiorstwami.
2. Przedsiębiorstwo „A-bis” sporządzało listy płac pracowników, dokonywało przelewów na ich konta oraz ewidencjonowało czas pracy. Czynności te prowadzone były na podstawie informacji przekazanych przez przedsiębiorstwo „A”. Spełniało to, więc hipotezę przepisów art. 3 pkt. 1 u. z.p.t. i rodziło konstatację, że działalność „A-bis” była antologiczna do czynności wykonywanych przez agencję pracy tymczasowej.
3. Niemal wyłącznym dochodem spółki „A-bis” były wynagrodzenia otrzymywane z tytułu użyczania pracowników. Ponadto wszystkie osoby zatrudnione świadczyły swą pracę na zasadzie powierzenia na rzecz „A” i nikt nie pozostawał w dyspozycji swojego formalnego pracodawcy. Było to sprzeczne z zapisami umieszczonymi w Krajowym Rejestrze Sądowym odnośnie do przedmiotu działalności gospodarczej „A-bis”, gdzie wpisano „Transport drogowy towarów”. Jednoznacznie należy stwierdzić, że powierzanie pracowników innemu pracodawcy nie mieściło się w hipotezie czynności określonych jako transportowe. Pozwalało to na konstatację, że rzeczywista działalność „A-bis” to zatrudnianie pracowników, a następnie ich użyczanie innym podmiotom, w celu wykonywania pracy pod ich kierownictwem i na ich rzecz, co było działalnością zbieżną z działalnością agencji pracy tymczasowej – art. 1 u. z.p.t.
4. Kary porządkowe i dodatkowe nagrody zostawały nakładane przez „A-bis” jednakże zajmowała się tym osoba zatrudniona również w „A”, co może sugerować, że te uprawnienia kierownicze należały do przedsiębiorstwa „A-bis” jedynie pozornie, a rzeczywiście, co do ich treści decydował inny podmiot. Dyskwalifikowało to pogląd o byciu przez „A-bis”s prawdziwym, realnym pracodawcą.
5. Pomiędzy stronami uwikłanymi w niniejszy stan faktyczny zachodziła relacja trójstronna, nie dwustronna, jak ma to miejsce w klasycznym stosunku pracy. Odpowiadało to związkowi określonemu w całokształcie przepisów ust. o z.p.t. Ponad to explicite wskazano podmiot zwany pracodawcą użytkownikiem, co sugerowało wyraźnie, iż będzie on wykonywał działalność zbliżoną do pracodawcy użytkownika z ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych – art. 2 pkt. 1 ust. o z.p.t.
6. Pracodawca użytkownik – „A”– wyznaczał zadania i organizował pracę pracowników, dodatkowo również zajmował się rozliczaniem wykonania wspomnianych obowiązków – par. 3 umowy z XXXX r. Wynika z tego, że posiadał on co do nich uprawnienia kierownicze i władcze. Organizował działalność swojego zakładu zakładając, iż jego częścią będzie praca wykonana przez pracowników innego podmiotu. Jest to zbliżone z uprawnieniami pracodawcy użytkownika ujętymi w art. 5 ust o z.p.t., który w wypadkach wymienionych w art. 8 tejże ustawy również może korzystać z pracowników tymczasowych.
7. Umowa pomiędzy stronami nie była umową o świadczenie usług transportowych przez „A-bis”, za pomocom swoich pracowników na rzecz „A”, ale zakładała jako usługę jedynie powierzenie pracowników bez określenia, jakie działanie mają oni wykonywać. Wyeliminowanie podmiotu pośredniego weryfikuje negatywnie założenie o umowie o świadczenie konkretnych usług związanych z transportem pomiędzy podmiotami „A-bis” a „A”, a wskazuje, że jej celem było prowadzenie działalności służącej jedynie na użyczaniu pracowników za wynagrodzeniem określonym w par. 5 pkt. 1 analizowanej umowy.
8. W par. 4 pkt. 3 umowy z XXXX r. w sposób dorozumiany założono możliwość rozwiązywania umowy o pracę przez pracodawcę użytkownika, co już najbardziej dosadnie pokazywało, że związki uprawnień w ramach stosunku pracy są zdecydowanie podzielone, a uprawnienia i obowiązki normalnie przypisane tylko jednemu pracodawcy, zostały podzielone dla dwóch innych, kreując stosunki bardzo podobne do tych ujętych w art. 18 ust. o z.p.t. Ponadto kolejnym argumentem za wskazaną tezą było postanowienie o kierowaniu pracowników na badanie lekarskie przez pracownika użytkownika oraz konieczność przestrzegania przez niego zasad bezpieczeństwa i higieny, które to obowiązki realizują uprawnienia i powinności kierownicze, tożsame z uprawnieniami i obowiązkami pracodawcy użytkownika z ust. o z.p.t., odpowiednio artykuły 9 pkt. 1 – 9 pkt.2 oraz art. 14 pkt. 2.
Wszystkie przytoczone argumenty pozwalały z dużym prawdopodobieństwem przyjąć, że „A-bis” była rzeczywiście działającą bez zezwolenia – agencją pracy tymczasowej.
IV Konsekwencje posiadania przymiotu agencji pracy tymczasowej
Wskazane powyżej faktory kazały z dużą pewnością stwierdzić, że przedsiębiorstwo „A-bis” wykonywało działalność zbliżoną do działalności agencji pracy tymczasowej, ale czyniło to w sposób niezgodny z przepisami obowiązującego prawa, ponieważ nie spełniło szeregu, określonych przez ustawę o zatrudnieniu pracowników tymczasowych oraz o swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej, wymagań.
O podstawowym obowiązku – zarejestrowaniu wynikającym z art. 121 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy – już wspominano. Jego niewypełnienie niesie za sobą groźbę obciążenia karą grzywny.
Należy również wspomnieć, że spółka „A-bis” zobowiązana była także na podstawie przepisów o zatrudnianiu pracowników tymczasowych do:
a) nieposiadania w przyszłości przymiotu pracodawcy użytkownika w stosunku do zatrudnianych pracowników – art. 4. (Pracodawca nie może być pracodawcą użytkownikiem w stosunku do pracowników pozostających z nim w stosunku pracy). W konsekwencji nie mogą oni już wykonywać swych czynności na rzecz „A-bis”.
Ustawodawca w ten sposób dosyć restrykcyjne ogranicza możliwość pracy osób, które obecnie są zatrudnione w agencji pracy, ale czynności swe wykonują na rzecz innego podmiotu – pracodawcy użytkownika. Jeżeli w przyszłości taki pracownik chciałby świadczyć pracę wyłącznie na rzecz „A-bis” stanie się to niemożliwe, albowiem z samego założenia konstrukcyjnego pracodawca użytkownik i pracodawca „formalny”, to inne osoby i nie może dojść do ich połączenia podmiotowego.
b) konieczności zawierania pomiędzy „A-bis” pracownikami umowy o pracę posiadającej szczególne cechy określone w art.9 ust. 1 , takie jak:
„1 rodzaj pracy, która ma być powierzona pracownikowi tymczasowemu;
2 wymagania kwalifikacyjne konieczne do wykonywania pracy, która ma być powierzona pracownikowi tymczasowemu;
3 przewidywany okres wykonywania pracy tymczasowej;
4 wymiar czasu pracy pracownika tymczasowego;
5 miejsce wykonywania pracy tymczasowej.”
c) zawierania pomiędzy agencją przy tymczasowej i pracodawcą użytkownikiem pisemnych uzgodnień określających zgodnie z art. 9 ust 3:
„1 zakres informacji dotyczących przebiegu pracy tymczasowej, które mają wpływ na
wysokość wynagrodzenia za pracę pracownika tymczasowego, oraz sposób i termin
przekazywania tych informacji agencji pracy tymczasowej w celu prawidłowego
obliczania wynagrodzenia za pracę tego pracownika;
2 zakres przejęcia przez pracodawcę użytkownika obowiązków pracodawcy
dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy innych niż określone w ust. 2a;
3 zakres przejęcia przez pracodawcę użytkownika obowiązku pracodawcy
dotyczącego wypłacania należności na pokrycie kosztów związanych z podróżą
służbową.”
d) posiadania skomplikowanego regulaminu pracy i płacy.
W części końcowej warto wspomnieć o aspekcie temporalnym zatrudniania pracowników tymczasowych. Art 20 ust. o z.p.t. pozwala im na pracę w wymiarze łącznie 18 miesięcy (w sumie, a zatem nie musi to być 18 kolejnych miesięcy, pomiędzy okresami pracy mogą występować przerwy), w trakcie kolejnych 36 miesięcy na rzecz jednego pracodawcy użytkownika. (W okresie obejmującym 36 kolejnych miesięcy agencja pracy tymczasowej zatrudniająca pracownika tymczasowego może skierować tego pracownika do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz jednego pracodawcy użytkownika przez okres nieprzekraczający łącznie 18 miesięcy). W niniejszym przypadku, jeżeli pracownicy zatrudniani byli w dłuższym okresie to zasadna jest konstatacja, że doszło nie tylko do naruszenia obowiązku uzyskania pozwolenia na wykonywanie działalności agencyjnej, ale i naruszenia przepisów prowadzenia takiej pracy. Jeżeli jednak unikano celowo niezrealizowania hipotezy art 20 ust. z.p.t. należy przypuszczać, że osoby odpowiedzialne za kierowanie pracownikami w przedsiębiorstwie „A-bis” znały ograniczenia ustawowe dla agencji pracy i intencjonalnie nie chcieli ich naruszać.
Podsumowując powyższą część opracowania, warto odnieść się także do nieco szerszej refleksji. Otóż można zadać pytanie, po co w ogóle ustawodawca dostrzegł potrzebę uregulowania, w sposób szczególny, zagadnienia pośrednictwa pracy pomiędzy podmiotami gospodarczymi? Ewidentnie w powyższym działaniu legislatora dostrzegalna jest konieczność reglamentacji dostępu do rynku pośrednictwa pracy. Jest to możliwe poprzez utworzenie swoistego progu wejścia na ten silnie rozwijający się rynek gospodarki i z jednej strony ujednolicenie relacji konkurencyjności na rynku pracodawców, ale także poprzez objęcie ochroną pracowników. Dla przykładu można wskazać, że analogiczny próg wejścia ustawodawca krajowy tworzył np.: reglamentując dostęp do świadczenia usług transportowych (w ramach ustawy o transporcie drogowym).
Zapraszamy do zapoznania się z całością materiału dostępną na naszym transportowym portalu prawnym Jazdaprawna.pl: CHARAKTER DZIAŁALNOŚCI „UKRYTEJ AGENCJI ZATRUDNIENIA” W KONTEKŚCIE LEASINGU PRACOWNICZEGO
http://kancelariaprawnaviggen.pl//news/451/40/Charakter-dzialalnosci-ukrytej-agencji-zatrudnienia-w-ramach-leasingu-pracowniczego/